企業借用中長期外債審核登記辦事指南解讀企業借用中長期外債審核登記辦事指南解讀企業借用中長期外債審核登記辦事指南解讀2023年1月5日，國家發展和改革委員會（簡稱“國家發改委”）正式對外發布《企業中長期外債審核登記管理辦法》（中華人民共和國國家發展和改革委員會令第56號，簡稱“56號文”），56號文于2023年2月10日起施行，《國家發展改革委關于推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（發改外資[2015]2044號）（簡稱“2044號文”）廢止。
在針對56號文答記者問時，國家發改委相關負責人表示將通過政務服務平臺發布與56號文相配套的《辦事指南》和常見問題解答，細化對企業的指導，提高外債審核登記工作的透明度，提升企業借用外債便利性。
2023年2月9日，在56號文正式施行的前一日，國家發改委在其guanfangwangzhan上發布了“企業借用中長期外債審核登記辦事指南”（簡稱“56號文辦事指南”），對2044號文辦事指南進行了更新，以配合56號文的施行。
結合對56號文的理解，我們對56號文辦事指南中涵蓋的主要更新要點如下：一、審核登記材料要求方面的變化延續2044號文辦事指南，審核登記材料仍然分為新申請事項材料及變更事項申請材料兩個目錄列示，并且主要材料范圍與原辦事指南要求基本一致。
以下為新目錄相對于原有目錄的主要增補之處，提示申請外債審核登記的市場主體注意：1.   除繼續要求借用外債主體和擔保主體提供近三年及近一期財務報告外，申請主體也需要提供該項財務報告；2.   就企業過往中長期外債申請情況，除繼續要求提供過往中長期外債獲批文件及相應額度使用情況外，還需要提供信息報送情況；3.   與借用國際商業貸款相對應，申請材料目錄中補充了對于申請境外發行債券的，需提供承銷機構出具的盡職調查報告和真實性承諾函；4.   針對新申請事項及變更事項申請，申請材料目錄中均要求機構出具法律意見和真實性承諾函。
二、明確“間接借用外債”國家發改委在56號文中并未明確如何界定“主要經營活動”以及“基于中國境內企業的股權、資產、收益或其他類似權益”。
針對“主要經營活動在境內”，國家發改委在56號文辦事指南中作出正式回應 — 在判斷時應當遵循實質重于形式的原則，從財務指標、經營情況等方面進行判斷。
符合以下兩項標準的，將構成“間接借用外債”：1.   境內企業營業收入、凈利潤、總資產或者凈資產的任一指標占發行人/借款人同期經審計合并財務報表相關數據比例超過50%；且2.   經營活動的主要環節在境內開展或者主要場所位于境內，或者負責經營管理的管理人員多數為中國公民或者經常居住地位于境內的。
對于根據上述標準進行判斷，有關情形仍不能確定的，可就具體情況向國家發改委進行咨詢。
以上判斷標準與中國證券監督管理委員會于2021年12月發布的《境內企業境外發行證券和上市備案管理辦法（征求意見稿）》中提及的境內企業境外間接發行上市判斷標準基本一致。
針對“基于中國境內企業的股權、資產、收益或其他類似權益”這一語義寬泛的表述，國家發改委在新的指南中仍未明確其所指。
我們理解，如果注冊在境外的借用外債名義主體在獲取信用（無論是發行債券還是舉借商業貸款）時，從經濟實質層面依賴于境內主體的任何權益，即存在被納入發改委外債監管的可能性。
除境內主體提供物權擔保/保證擔保、維好協議/安慰函等增信措施外，如果注冊在境外的借用外債名義主體通過其他法律安排使得境內主體實際承擔還款義務或提供還款資金來源，則相關市場參與方應當從合規角度謹慎判斷具體項目是否需要辦理外債審核登記。
三、細化審核登記程序國家發改委更新了關于申請辦理外債審核登記的請示示范文本，其中，在關于“本次申請借用外債的論證分析”一章新增了借用外債的經濟性和財務可持續性作為第三節；而此前的示范文本中僅要求說明借用外債的必要性和可行性。
經濟性和財務可持續性的內容具體需要涵蓋以下兩方面：一是募投項目本身的經濟性分析；二是本次借用外債對企業降低融資成本、優化資本結構等方面的經濟性分析，以及對企業財務可持續性的影響分析。
國家發改委相關負責人在答記者問時特別提到，國家發改委出臺56號文，旨在對企業合理控制外債規模、強化外債風險意識、加強外債風險管理等提出指導性意見和要求，科學設計審核登記申請報告有關內容要求，引導企業合理審慎決策，在申請環節即樹立風險管理意識、制定風險防范措施，推動企業外債風險防范“關口前移”。
示范文本的以上內容調整體現了國家發改委在管理企業中長期外債過程中樹立的引導企業加強外債風險管理的政策目標。
在56號文辦事指南中，國家發改委還通過常見問題解答的形式明確了一些辦理細節，具體包括：1.   《企業借用外債審核（備案）登記證明》有效期屆滿后借用情況和半年一次的外債使用情況，企業應當在網上大廳報送；2.   央企境外子公司借用國際商業貸款，真實性承諾函應由央企總部出具；3.   企業借用外債涉及到多家擔保主體，申請報告中需要逐一詳細描述。
四、落實事中事后監管56號文正式實施后2044號文將廢止，就新舊規定的銜接問題，國家發改委在常見問題解答中明確，56號文正式施行后，企業原先依據2044號文獲得的《企業借用外債備案登記證明》仍舊有效，企業應當按照所獲得的《企業借用外債備案登記證明》借用外債，并按照56號文有關要求遵守外債風險管理和事中事后監管的有關規定。
在56號文辦事指南中，國家發改委重申了56號文中的事中事后監管要求：1.   申請人應當在每期境外債券發行/商業貸款提款結束后10個工作日內，登錄國家發展改革委門戶網站“政務服務”頻道報送借用外債信息；2.   在《企業借用外債審核登記證明》有效期屆滿后10個工作日內，報送相應的外債借用情況；3.   申請人應當在每年1月末和7月末前5個工作日內，登錄國家發展改革委門戶網站“政務服務”頻道報送外債資金使用情況、本息兌付情況和計劃安排、主要經營指標等；4.   如出現境內外債務償付風險或重大資產重組等可能影響債務正常履約的重大情況，企業應及時報送有關信息。
除以上外，在境內外監管機構行使監管職權的過程中，企業及相關中介機構還需注意其應當履行的配合及報告義務。
根據56號文第二十七條，審核登記機關根據有關法律法規和政策，聯合有關部門和地方發展改革部門建立協同監管機制，通過在線監測、約談函詢、抽查核實等方式對企業借用外債進行事中事后監督管理。
企業及相關中介機構應予以配合。
企業或相關中介機構因借用外債，需配合境外監管機構檢查或調查、涉及國家安全或公共利益的，應事先向境內有關主管部門報告。
五、壓實中介機構責任在56號文辦事指南中，國家發改委明確將“機構出具的法律意見和真實性承諾函”以及“對于申請境外發行債券的，需提供承銷機構出具的盡職調查報告和真實性承諾函”列示為新申請事項及變更事項的申請材料。
這也意味著，在56號文時代，律師事務所、承銷機構在參與企業借用外債項目中，工作范圍將不限于協助企業處理交易文件及申報文件，還需要根據有關主體及項目的具體情況，出具盡職調查報告和法律意見書，在收到國家發改委的補齊補正通知后，還需要核查問題并出具補充報告和補充法律意見書，并針對各自出具的所有文件承擔法律責任。
這一點也體現了國家發改委通過明確相關中介機構責任以構建多層次的市場約束機制的監管目標。
目前，56號文辦事指南中并未提供盡職調查報告和法律意見書的示范文本或范圍要求，參與企業借用外債工作的中介機構應當予以持續關注。
六、市場關切的其他問題我們注意到，56號文辦事指南延續了2044號文辦事指南中的主要內容，并針對市場主體關切的部分問題作出了回應，對于一些新問題，56號文辦事指南尚未給出明確解答，例如：1.   由境內個人直接控制的境外企業或分支機構向境外借用外債是否同樣適用56號文？當境內企業的實際控制人為境外主體的，是否同樣適用56號文？非由境內控制的純外資企業是否無需辦理外債審核登記？2.   56號文第九條第四款將“企業及其控股股東、實際控制人近三年不存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大違法違規行為被依法立案調查的情形”明確列為企業借用外債的基本條件。
國家發改委目前尚未明確相關企業的自查程序以及相關中介機構是否具有盡職調查或證明義務。
3.   根據56號文第八條第五款，外債資金不得用于彌補虧損或投機、炒作等行為。
一般而言，我們理解“投機、炒作”行為主要包括房地產買賣、股票買賣以及期貨等高風險、高杠桿的投資行為。
這一提法相較于2044號文配套問答中的“非生產性支出”而言，范圍已有明顯限縮。
對于這一限制的具體涵義，尚需要國家發改委澄清。
4.   56號文第十八條第二款和第三款規定，在募集資金用途發生重大變化或需要對《審核登記證明》有關內容進行重大調整時，企業應當在有關情形發生前向審核登記機關提出變更申請。
在56號文辦事指南中，國家發改委在變更事項申請材料目錄中提及了變更借用外債主體、變更募集資金用于項目建設、變更為借用國際商業貸款或者變更為境外發行債券四種情形。
國家發改委尚未明確，除以上列舉的情形外，其他變化是否應當歸為“募集資金用途發生重大變化”以及“《審核登記證明》有關內容進行重大調整”。
“重大變化”和“重大調整”對應的監管要求，有待我們在實踐中持續觀察及探討。