境外投資如何補備案？可以通過嗎？會有罰款嗎？

境外投資如何補備案？可以通過嗎？會有罰款嗎？

境外投資如何補備案？可以通過嗎？會有罰款嗎？

在我國內現有法律法規(guī)體系下，一般境內企業(yè)辦理ODI需要經過發(fā)改委、商務部的核準或備案，上述部門出臺的相關法規(guī)中亦明確了“境外投資”的具體含義。在取得發(fā)改部門和商務部門的核準或備案后，憑相關文件可到外匯部門辦理登記及資金匯出手續(xù)。

（一）發(fā)改委監(jiān)管范圍

國家發(fā)展和改革委員會（“國家發(fā)改委”）發(fā)布的于2018年3月1日起施行的《企業(yè)境外投資管理辦法》（“11號令”）取代了《境外投資項目核準和備案管理辦法》（“9號令”），成為了發(fā)改部門進行ODI核準備案的主要依據。
根據11號令規(guī)定，“境外投資”是指我國境內企業(yè)直接或通過其控制的境外企業(yè)（間接），以投入資產、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經營管理權及其他相關權益的投資活動。相較9號令，11號令主要從以下方面擴大了監(jiān)管范圍：
1） 增加了對境內企業(yè)通過其控制的境外企業(yè)開展境外投資的監(jiān)管，境內企業(yè)不直接投入資產、權益或提供融資、擔保，依然要視情況履行相關ODI手續(xù)。這是指境內企業(yè)通過境外企業(yè)再投資，如投資敏感類項目，依然要履行核準手續(xù)，如投資非敏感類項目，境內企業(yè)不直接提供任何支持，但中方投資額3億美元以上仍需通過網絡系統(tǒng)提交大額非敏感類項目情況報告表，將有關信息告知國家發(fā)改委，3億美元以下則無需提交。
2） 增加了對獲得“控制權”的投資活動的監(jiān)管。根據11號令，控制是指直接或間接擁有企業(yè)半數以上表決權，或雖不擁有半數以上表決權，但能夠支配企業(yè)的經營、財務、人事、技術等重要事項。境外投資形式日益增多，不于新設及股權投資，協(xié)議控制等模式也屢見不鮮，且隨著境外投資項目標的日益增大，境內投資主體可能不再百分百持股，而控制權無疑成了很多境外投資的終目的，控制權的引入亦順應了境外投資的新變化。
3） 明確其適用范圍包括各種類型的非金融企業(yè)和金融企業(yè)，據此，將金融企業(yè)進行境外投資，以及境外投資金融企業(yè)的情形納入了發(fā)改部門的核準備案范圍。
為明確境外投資的范圍，11號令中對境外投資活動進行了列舉，包括但不限于獲得境外土地所有權、使用權等權益、獲得境外自然資源勘探、開發(fā)特許權等權益、獲得境外企業(yè)或資產所有權、經營管理權等權益、新設境外企業(yè)、向既有境外企業(yè)增加投資、新設或參股境外股權投資基金、通過協(xié)議、信托等方式控制境外企業(yè)或資產等，涵蓋了大多數常見境外投資方式。通過上述列舉也可以看出發(fā)改部門對境外投資監(jiān)管的范圍之廣。

（二）商務部門監(jiān)管范圍

商務部門辦理ODI的依據主要為商務部于2014年發(fā)布并生效的《境外投資管理辦法》（“3號令”），以及商務部、人民銀行、國資委、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、國家外匯管理局（“國家外管局”）于2018年發(fā)布并生效的《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》（“24號文”）。根據3號令，“境外投資”，是指境內企業(yè)通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為。商務部的核準備案范圍主要有以下注意內容：
1） 與11號令不同，3號令規(guī)定其適用范圍為境內企業(yè)對非金融企業(yè)進行境外投資，明確排除了境內企業(yè)對金融企業(yè)進行境外投資的情形。24號文規(guī)定，商務部門、金融管理部門依據各自職責負責境內投資主體對外投資的備案或核準管理，進而明確了商務部門與金融管理部門對非金融行業(yè)以及金融行業(yè)分工備案或核準管理的要求。
2） 24號文中明確了“終目的地管理原則”，與間接投資監(jiān)管有異曲同工之妙。根據該原則，如境內投資方在境外設立層層特殊目的公司（“SPV”）后將其投資終用于A項目的建設或B公司的生產經營，那么境內投資方應當對A項目或者B公司辦理備案或核準手續(xù)。終境內投資方所獲得的《企業(yè)境外證書》亦是按照其境外投資終目的地，即A項目或B公司所在地頒發(fā)的，而其投資路徑中，僅層SPV將體現在證書中。這種“穿透式”管理有利于掌握境外投資資金真實去向，也有利于為境外投資企業(yè)提供服務和保障。11號令中對于“間接投資”的監(jiān)管亦是按照實質重于形式的監(jiān)管原則層層追溯，與商務部門終目的地管理原則實則殊途同歸。

（三）外管部門監(jiān)管范圍

根據國家外管局2009年發(fā)布并生效的《境內機構境外直接投資外匯管理規(guī)定》，外管部門進行ODI外匯登記的前提為境內企業(yè)獲得境外直接投資主管部門的核準或備案證明，其進行ODI登記的范圍與各境外直接投資主管部門的核準或備案范圍相一致。